Unshell-richtlijn

Op 23 december 2021 publiceerde de Europese Commissie de derde antibelastingontwijkingsrichtlijn (hierna: “ATAD 3”).
Het doel van ATAD 3 is misbruik van belastingregels via lege vennootschappen, brievenbusmaatschappijen en doorstroomvennootschappen tegen te gaan.
Rechtspersonen zonder minimale substance en economische activiteit blijven het risico met zich meebrengen dat ze voor oneigenlijke fiscale doeleinden worden gebruikt, zoals belastingontduiking en belastingontwijking.

De Europese Commissie erkent dat er geldige redenen kunnen zijn om zulke entiteiten te gebruiken, maar acht verdere maatregelen nodig om situaties aan te pakken waarin belastingplichtigen hun fiscale verplichtingen ontlopen of tegen de werkelijke bedoeling van de belastingwet ingaan door gebruik te maken van ondernemingen die geen echte economische activiteit uitoefenen. Dit leidt tot een lagere totale belastingdruk voor die belastingplichtigen.

ATAD 3 introduceert een filtersysteem voor de entiteiten die binnen het toepassingsbereik vallen en aan een aantal indicatoren moeten voldoen. Deze niveaus van indicatoren vormen een soort “toegangspoort”. ATAD 3 kent drie poorten (hieronder toegelicht). Passeert een vennootschap alle drie de poorten, dan moet zij jaarlijks aanvullende informatie aan de belastingdienst rapporteren via haar aangifte.

STAP 1: Valt de entiteit binnen het toepassingsbereik van ATAD 3? (Zelfbeoordeling)
Het toepassingsbereik van ATAD 3 is breed en omvat alle ondernemingen die als fiscaal inwoner worden aangemerkt en in aanmerking komen voor een woonplaatsverklaring in een lidstaat.

STAP 2: Passeert de entiteit alle 3 de poorten? (Zelfbeoordeling)
Zodra vaststaat dat de entiteit binnen het bereik van ATAD 3 valt, moet zij zelf beoordelen of ze aan de cumulatieve poortcriteria voldoet.

• CRITERIUM 1: meer dan 75% van de inkomsten van de onderneming in de voorgaande twee belastingjaren is relevant inkomen.
• CRITERIUM 2: de onderneming is grensoverschrijdend actief op een van de volgende gronden
  • meer dan 60% van de boekwaarde van de activa van de onderneming die binnen het bereik vallen, bevond zich in de voorgaande twee belastingjaren buiten de lidstaat van de onderneming;
  • ten minste 60% van het relevante inkomen van de onderneming wordt verdiend of uitbetaald via grensoverschrijdende transacties;
• CRITERIUM 3: in de voorgaande twee belastingjaren besteedt de onderneming het beheer van de dagelijkse werkzaamheden en de besluitvorming over belangrijke functies uit.
  • Dit betreft geen algemene uitbesteding, maar het uitbesteden van kernfuncties van de entiteit.

STAP 3: Voldoet de entiteit niet aan alle drie de substance-indicatoren?
Zodra de entiteit de drie poorten passeert, moet zij het volgende in haar aangifte rapporteren:
(i) of de onderneming eigen/exclusieve bedrijfsruimte in een lidstaat heeft;
(ii) of de onderneming ten minste één eigen actieve bankrekening in de EU heeft;
(iii) of de bestuurders of voltijdmedewerkers van de onderneming voldoende gekwalificeerd zijn en dicht bij de onderneming wonen
Al het bovenstaande moet met toereikend bewijs worden onderbouwd.

Voldoet de entiteit niet aan de minimale substance of levert zij geen toereikend bewijs, dan wordt zij aangemerkt als “lege vennootschap” (shell).

Onder voorwaarden kan de entiteit vrijstelling van haar verplichtingen onder ATAD 3 aanvragen.

De entiteit wordt aangemerkt als lege vennootschap. Wat nu?

Wordt de entiteit als lege vennootschap beschouwd, dan treden er verschillende fiscale gevolgen op.

• Ten aanzien van relevant inkomen:
  • De lidstaat laat de belastingverdragen met de lidstaat van de lege vennootschap buiten toepassing.
  • De lidstaat van de aandeelhouder belast het inkomen en verrekent belasting die is betaald in de lidstaat van de lege vennootschap of aan de bron.
  • Bevindt de belastingplichtige zich buiten de Europese Unie, dan belast de lidstaat van de aandeelhouder het inkomen van de lege vennootschap alsof het rechtstreeks aan de aandeelhouder was toegekomen.
  • Bevindt de aandeelhouder zich buiten de Europese Unie, dan past de lidstaat van de betaler bronbelasting toe volgens zijn nationale recht.
  • Bij het belasten van het inkomen houdt de lidstaat rekening met belastingverdragen met niet-EU-landen.
• Ten aanzien van vermogen:
  • Onroerend goed dat eigendom is van de lege vennootschap:
    • wordt belast in de lidstaat waar het is gelegen.
    • wordt voor de inkomstenbelasting geacht rechtstreeks eigendom te zijn van de aandeelhouder en maakt als zodanig deel uit van de belastinggrondslag in de lidstaat van de aandeelhouder.
  • Roerend goed van hoge waarde dat eigendom is van de lege vennootschap wordt geacht rechtstreeks eigendom te zijn van de aandeelhouder en wordt belast door de lidstaat van de aandeelhouder.
  • Belastingverdragen blijven van toepassing.
    Om de uitvoering van deze gevolgen te vergemakkelijken, weigert de lidstaat van vestiging van de vennootschap de lege vennootschap een woonplaatsverklaring, of vermeldt de verklaring dat de vennootschap een lege vennootschap is.

Kan een als lege vennootschap aangemerkte vennootschap dit besluit aanvechten?
Entiteiten die niet aan alle substance-indicatoren voldoen, krijgen alsnog de gelegenheid het vermoeden van een lege vennootschap te weerleggen. Zij moeten aanvullend bewijs overleggen, zoals gedetailleerde informatie over de commerciële, niet-fiscale reden van hun oprichting, de profielen van hun medewerkers en het feit dat de besluitvorming plaatsvindt in de lidstaat van hun fiscale vestiging.

Vanaf wanneer?
ATAD 3 zou naar verwachting op 1 januari 2024 in werking treden en moest door de lidstaten uiterlijk 30 juni 2023 zijn geïmplementeerd.
Wel moet worden opgemerkt dat de substancetest van ATAD 3 een terugkijkperiode van twee jaar kent. De substancetest kan daardoor al vanaf 1 januari 2022 van toepassing zijn.

Wilt u nagaan of ATAD 3 gevolgen heeft voor uw situatie? Neem dan gerust contact met ons op.

De informatie hierin is algemeen van aard en kan niet als advies worden beschouwd.